La mayoría de los afectados por el SWAP del banco Popular son las que se endeudaron a finales del año 2008, cuando los tipos de interés estaban en máximos históricos (en octubre de 2008, el Euribor alcanzó el 5,3%) por lo que numerosas hipotecas con “swaps” comenzaron a venderse en esas fechas a pesar de que en los pasillos de los círculos económicos mas importantes, ya se hablaba e intuía que la finalización de su racha alcista era inminente.

La operativa de los “swap” es la siguiente: La entidad financiera paga al cliente el Euribor a un año (en torno al -0,011 % en la actualidad) y el cliente paga a la entidad financiera un tipo próximo al 5% es decir el 4,967 %. Como la diferencia entre ambos es actualmente muy abultada, el cliente ve sobrecargada su carga financiera en alrededor de 5 puntos. Los intereses se calculan periódicamente sobre el nominal del contrato, que suele ser el nominal de la hipoteca que en este caso fue de 120.000,00 euros, es decir, que un préstamo con un “swap” ya desde el 2008 resultaba muy perjudicial para los deudores. Con una hipoteca normal, el tipo de interés que se estaría pagando en la actualidad se sitúa en torno al 0 % de interés sin embargo, si se tiene un “swap”, se está pagando como mínimo un interés del casi 5%, lo que constituye un gran negocio para el Banco.

Hoy por hoy se siguen demandando en los tribunales Españoles, la nulidad de esos contratos de permuta financiera de tipos de interés, por constituir un monumento al abuso por parte de las entidades financieras afectando a sus clientes por la falta absoluta de transparencia en su venta, y así lo vienen demostrando numerosas sentencias tanto de los tribunales menores como de muchas A.P. , TS e incluso el TJUE.

El empleo de terminología propia del mundo financiero (tipo fijo, tipo, permuta financiera, interés IRS, calendario TARGET), ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen “instrumentos financieros derivados”, que además deben considerarse “productos complejos”, por contraposición a los “productos no complejos” (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).

Constituyendo las permutas financieras un instrumento complejo, su comercialización debe observar la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas que la desarrollan, (La LMV artículos 79 y 79 bis LMV), no meramente la normativa bancaria, por lo cual, debe señalarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo) lo que significa que para la fecha de contratación del SWAP a partir de esa fecha, la entidad financiera queda plenamente vinculada a la misma debiendo observarla en sus relaciones con los clientes.

En el caso de España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año hoy modificada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre antes mencionado.

En conclusión, los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Las permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las permutas posteriores a esta última fecha, les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 y su Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008 , en vigor desde el 17 de febrero de ese año, sin olvidar la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso a la Ley  general para la defensa de los consumidores y usuarios vigente con alcance a las cláusulas abusivas que pudieran estar incorporadas al contrato

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